【裁判要旨】职务侵占罪中利用职务便利的实质是行为人基于工作职责能够占有、处分本单位财物。如果行为人仅系在短时间内“握有”单位财物，或者是财物仅仅从手中“过一下”，其对过手的财物并无占有、处分的权利，非法占有财物还需要借助秘密窃取等手段实现，应认定行为人是在利用工作便利，即利用因工作关系形成的接近单位财物的方便或条件窃取财物，此情形属于盗窃，而非职务侵占。

案例索引  一审：(2019)粤0605刑初131号二审：(2019)粤06刑终944号

【案情】

公诉机关：广东省佛山市南海区人民检察院。

被告人：刘文辉、刘啟华。

佛山市南海区人民法院经审理查明：2018年8月27日10时许，被告人刘文辉、刘啟华到南海区里水镇戴诚电子科技有限公司(以下简称戴诚公司)面试，后被安排在车间从事波峰焊操作。同日14时许，刘文辉、刘啟华商量后，由刘文辉将公司车间锡炉内的液态锡舀出冷却成锡块，二人相继将两块锡块藏在腰间盗出公司。后刘文辉又返回车间将一块锡块藏在腰间走出车间时，公司管理人员暨被害人王锐佳发现异常，遂尾随刘文辉至公司附近湘聚园蒸菜馆门前人行道。发现刘文辉身上的锡块后，王锐佳抓住刘文辉并打电话通知公司负责人，刘文辉遂打电话通知刘啟华前来。刘啟华赶到后，为抗拒抓捕，与刘文辉一起用拳脚殴打并抓伤王锐佳，后二人逃跑，锡块被起获。经鉴定，王锐佳受钝性暴力作用致颈部软组织损伤，属轻微伤。同年9月4日，民警将被告人刘文辉、刘啟华抓获，并从抓获现场起获两块锡块。经鉴定，起获的上述三块锡块价值1835.44元。

【审判】

南海区法院经审理认为，被告人刘文辉、刘啟华以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。二被告人致被害人受轻微伤，酌情从重处罚。刘啟华当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十三条、第二百六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，南海区法院于2019年7月11日作出判决：

(一)被告人刘文辉犯抢劫罪，判处有期徒刑3年4个月，并处罚金3000元；(二)被告人刘啟华犯抢劫罪，判处有期徒刑3年2个月，并处罚金3000元。

一审宣判后，刘文辉提出上诉。其辩护人提出：原判定性有误，请求二审法院宣告无罪。理由是，刘文辉、刘啟华作为戴诚公司的员工，在波峰焊操作时接触锡块，属于因职务行为经手单位财物，对财物具有临时的实际控制权，符合职务侵占罪的犯罪行为特征，故应定性为职务侵占。但二人侵占的财物价值仅为1835.44元，未达到职务侵占罪的立案标准。且职务侵占行为不符合刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫情形，本案只能按无罪处理。

佛山市中级人民法院经审理认为，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指利用自己工作或者业务上合法持有、控制、管理、支配单位财物的便利，不包括由于工作关系而形成的熟悉环境和容易接近单位财物等方便条件。刘文辉、刘啟华于2018年8月27日从戴诚公司窃取锡块带出。案发时刘文辉，刘啟华作为戴诚公司波峰焊操作员，熟悉戴诚公司环境，并具有接触被盗锡块的便利条件，但刘文辉、刘啟华工作中对于锡块的占有状态，属于在特定封闭空间和特定时空下的短暂占有，且受监控设备的监控，并有管理人员巡视检查。刘文辉、刘啟华也没有得到戴诚公司将锡块带出生产场所的授权。因此，戴诚公司对公司生产场所内的锡块并未失去控制。刘文辉、刘啟华在这种情况下秘密窃取锡块并带出公司的行为，属盗窃行为，而不是职务侵占行为。在盗窃行为被发现后，刘文辉、刘啟华为抗拒抓捕，当场殴打被害人王锐佳，致其轻微伤，该二人的行为符合刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫的犯罪构成要件，应当认定为抢劫罪。故此，上诉人刘文辉及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。.原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。佛山中院依照刑事诉讼法第二百二十六条第一款第(一)项规定，于2019年8月26日裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案审理过程中争议的焦点是，被告人刘文辉、刘啟华作为车间操作工，其将经手的锡块带离公司、据为己有的行为属于盗窃还是职务侵占？如属于盗窃，则二被告人为抗拒抓捕而当场使用暴力的情形，依据刑法第二百六十九条的规定，转化为抢劫罪；反之，如属于职务侵占，则不适用转化型抢劫罪的规定，且因涉案数额未达到定罪标准，亦不构成职务侵占罪。而区分被告人的行为属于盗窃还是职务侵占的关键在于，被告人实施侵财行为是利用工作上的便利还是利用职务上的便利。利用工作便利窃取本单位财物的，应以盗窃论处；而利用职务便利窃取本单位财物的，则不宜认定盗窃，一般以职务侵占定性。